被易中天先生、贺卫方先生逼出来的一篇博文(发表于2011年)
2016-10-11 13:38:37
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朋友们:

以下是我对美国宪法不“人云亦云”的思考。从2011年至今,以下文章曾经在网络上发了三次,但影响甚微。从2010年开始,我的声音已经很难从网络传播出去,作为2003年春就在网络上发表文章、一系列文章进入高层内参的 “中国著名退休女工”,我深感困惑。然而,我的思考是一个学者的思考。美国立国时的时代背景和美国宪法本身,我认认真真地研究过;《潘恩选集》、《联邦党人文集》、洛克的《政府论》、孟德斯鸠《论法的精 》,我都认认真真读过。我希望大家能对我的那些不是人云亦云的观点,提出批评。谢谢大家。王炼利敬上

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被易中天先生、贺卫方先生逼出来的一篇博文(发表于2011年)

《易中天文集》2011年5月首发。贺卫方先生主持了首发式。在首发式主持会贺卫方先生说“易先生写过一本关于美国宪法诞生的书《艰难的一跃》,这样的书在法学界没有多少人能够写出来,易先生给法学界做出了这么重要的贡献,我的领带上印着《独立宣言》,特意选这个领带,也是表达我自己发自内心的感激,感谢易先生对美国宪法的研究。”

贺卫方先生是法学家,法学家这样高度评论《艰难的一跃——美国宪法的诞生和我们的反思》,我当取来认真一读。读后,感觉还是易中天先生自己在《艰难的一跃》后记中的表述更加符合事实,即此书是易中天先生读了尹宣翻译的麦迪逊的制宪会议记录《辩论》后,擅长讲故事的他“实在忍不住要将这个故事重讲一遍”,易中天先生认为尹宣翻译的麦迪逊的制宪会议经过还是太学术化,他要将制宪会议过程“换一种表述方式”, 要写得“像侦探小说或者电视连续剧一样好看”,以利于“好东西让大家分享”。

但是,易中天先生转述这个故事是有很强的选择性的,《辩论》中有关制宪的真正起因和动机,易先生并没有提及,而麦迪逊汉密尔顿甚至华盛顿都赤裸裸提及了的,于是,在易先生笔下,制宪就是在独立战争结束四年以后,“这些傻乎乎的美国人(或者说天真的)才发现事情并没有那么简单,一个名副其实的国家,可不是只有理想就行的。”然后就制宪了!然而事实决不是如此。独立战争不是为独立而独立的,而是一场保卫新大陆有产者财产权的战争,制宪会议也不是为制宪而制宪的,同样是一场为保卫财产权召开的会议,联邦宪法的出台有着强烈的利益动机,制宪会议是在华盛顿麦迪逊都感到有迫在眉睫的财产权危险时才召开的会议,宪法精巧的设计,就是为了保卫财产权利;就连参众两院的设计,也是为了保卫财产权利。这些,在《辩论》中也好,在《联邦党人文集》中也好,在《华盛顿传》中也好,都有着清楚的第一手的记载,可惜这些在《艰难的一跃》中都看不到,其实在美国,为保卫财产权而奋斗理所当然,这有什么可以避讳的呢?

因《全球通史》而享誉全球的美国加州大学历史系教授斯塔夫理阿诺斯这样评价华盛顿、汉密尔顿、麦迪逊等召开制宪会议的真正动机:“。。。。。。保守的有产业者确信,需要一个强大的中央政府来制止‘暴徒统治’。所有这些就是1787年5月25日在费城独立厅召开制宪会议的背景。”(见《全球通史》)

易中天先生没有道出导致美国宪法诞生的直接动因。没有道出联邦宪法诞生时,美国发生了什么样的重大事件(他将谢司起义一笔带过了),那美国宪法为什么制订成现在这个样子,其实并没有得到合理解释。

易中天先生要将《辩论》转述成故事,对国人进行宪政启蒙,出发点无可厚非,但是,这个故事被易先生讲成这个样子,是很遗憾的。那群制宪者好像是涉世不深的文学青年,就为了自由,就为了坚持独立宣言的观点,“其他都不重要”的。 制宪者有这么单纯吗?

北京大学国际关系学院世界社会主义研究所所长张光明先生说得好:“对民主的追求总是与利益相联系的。其实这是个简单的道理,但我们的许多人似乎都不知道。因此在民主的拥护者和反对派那里,民主仅仅是精英们才懂得的‘价值’,是吃饱了之后还想要一点精神需求的奢侈品。”

我认为很值得深思的是,我们这里的法学界人士为什么不肯实话实说?易中天先生不是法学工作者,但贺卫方先生是。贺卫方先生说:“易先生给法学界做出了这么重要的贡献”, “这样的书在法学界没有多少人能够写出来”, 我觉得这样的评价不大实事求是,比较而言,2003年由尹宣翻译的《辩论》其对中国法学界作的重要贡献应该比易中天先生更大,因为正如易中天先生自己所言:“尹宣先生翻译的这部《辩论》,不但是研究美国宪法和历史的主要文献,而且是一部标准的学术著作”,而中国的法学界如果真的写不出自认为“关心宪政问题,却又并非研究宪法,更非专门研究美国宪法史”的易中天先生所写的普法读物,那只是反映了中国法学界的不堪,而不是易中天先生有了多么重要的贡献!

我尊重易中天先生,也尊重贺卫方先生,我尊重的方式之一,是与我尊重的人在一个平台上讨论问题。

于是 ,就有了我的博文——《“不让造反”的美国宪法引发我的几点思考》。那是我认真研究美国宪法产生原因和美国宪法“为什么制定成这个样子的”的思考,我的研究结论告诉我自己:给了你选举权,只要选举制度设计得够巧妙,照样不给你选出你理想中的官员的条件;而孟德斯鸠的“三权分立”,汉密尔顿认为是“是一个天才的理论家关起门来的幻想”和这个理论家“对问题的抽象见解”, 事实上,联邦宪法并没有严格地实行权力分离,但美国的确通过制宪成功地监督了政府。我国政制中迫切要改进的是要让民众能成功监督政府,而不是空谈“三权分立”——美国英国都没有“分立”好,并事实已经证明不可能像“理论家”想像的那样去“分立”,难道此地的理论家就能拿出权力的可行性操作方法吗?我认为,美国宪法最值得我们思考和吸取经验的应该是:一部以对付武装暴动者为迫切需要、以维护财产权为主要目的的宪法,是如何地以“取守势”的面貌出现,从而维持了美国社会的长治久安!

声明一下,我支持中国成为法治中国。但在怎样建成法治社会上,希望法学精英与社会各个层面多作沟通,多多了解中国基层社会的生活状态。美国宪法是美国特定历史阶段的产物,而不是自由民主平等观念的产物,我在《“不让造反”的美国宪法引发我的四点思考》中对这点应该阐述得比较清楚了。中国就是中国,有中国的历史文化,就该有符合中国现实的宪法——我没有坚持“中国特色”的意思,坚持“中国特色”的人中,有部分人是更多是舍不得特权,而我是希望中国的“法治社会”是一个中国人能赖于此生活工作的、能真正体现普通人利益所在的人间地带。

此文于2011年6月27日在博客中国首发,2012年3月26日重发,此次再发作了少量修改

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“不让造反”的美国宪法引发的思考

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王炼利

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博文1.7万字,长些,但有物。分如下段落:

1. “ 利益”是权利意识之母

2. 美国联邦宪法的宗旨是“不让造反”

3. 读联邦宪法引起的思考

思考之一、

光有选票,能选出让自己满意的官员吗?

思考之二、

三权分立——“理论中雅致的东西在粗陋的实践中根本找不到”

思考之三、

一部取“守势”的宪法为何能维持社会的长治久安

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“ 利益”是权利意识之母

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中国出现了“自荐的人民代表”。

为什么在已经有了人民代表的中国,会出现“自荐代表”呢?因为中国出现了有利益需要维护的“公民”。

在普遍漠视普通人利益的中国,只有意识到了自己是有“利益”的,才会去争取权利;利益存在肯定先于权利存在。譬如,你首先需要有了一块地,然后才会产生保护这块地的权利意识,你首先需要有一套房,然后才会去关心是“七十年所有”还是“世袭的所有”,而当你什么利益都没有的时候,你不需要权利,权利于你是无用的,权利于你是奢侈品。像1962年到1971年时的人民公社时代的中国农民,人均储蓄存款最高2.5元,最低1.7元,真正是“什么利益都没有了”,人也就麻木了。文革中召开的四届人大虽然工农代表占一半以上,但一群没有实际利益的人在代表什么,真是个没法理解的问题。几十年后,有人喊出了“我们不要‘被’代表”,这是将自己的利益放到法律层面上去斤斤计较了!

这是伟大的斤斤计较!

没错,华盛顿、麦迪逊能称为“伟大”,美国联邦宪法能称为“伟大”,能“实名”喊出我们“我们不要‘被’代表”的也同样伟大。

喊“我们不要‘被’代表”的能与美国制宪先贤比吗?

能!因为都是为了利益,利益只分正当不正当,不分高下贵贱!

那部美国宪法,是美利坚联邦成立前各邦议员代表维护自己利益的杰作。

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联邦宪法的宗旨是“不让造反”

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“联邦宪法之父”麦迪逊作了116天的制宪会议记录,他自己冠名“辩论”。尹宣先生将此记录翻译了过来,我们大饱眼福。再读《美利坚联邦宪法》,发现其宗旨就是四个字:不让造反——为了制宪者们自己的利益,不让别人造反。当然“不让造反”的“首次发现权”不在我,我没有“首发权”。

因《全球通史》而享誉全球的美国加州大学历史系教授斯塔夫理阿诺斯这样评价华盛顿、汉密尔顿、麦迪逊等召开制宪会议的真正动机:“。。。。。。保守的有产业者确信,需要一个强大的中央政府来制止‘暴徒统治’。所有这些就是1787年5月25日在费城独立厅召开制宪会议的背景。”(《全球通史》)

从麦迪逊连续记了四个月的制宪会议记录来看,制宪会议代表对当时局势的恐惧担心跃然纸上。6月16日弗吉尼亚州议员伦道夫说:“当务之急是形势紧迫,挽救共和国的命运,已经迫不及待”, “局势已经到了危急存亡之际”,“眼前就是这种危急存亡之际”,“必须制定条款,维护各邦之间的和谐,在贸易入籍等等问题上取得一致,不论哪里发生造反,即予镇压。。。。。。为了实现这些目的,要设置各种权力,目前已是建立全国政府的最后时机。”6月18日汉密尔顿说:“局势既然已经到了危及存亡之际”,“不能再袖手旁观”,6月19日麦迪逊警告:“马萨诸塞的起义,提醒了所有的邦,各邦都要考虑本邦可能面临的危险。”同年11月,汉密尔顿发表《关于各州不合所造成的危险》,有三处提及“马萨诸塞州”,提及那里发生的“真正的暴动和叛乱”,提及“谢司如果不是一个绝望的债务人,马萨诸塞州是否会进入一场内战,是大可怀疑的。”这些言论证实了斯塔夫里阿诺斯的论断:召开费城制宪会议是为了从根本上制止“暴徒统治”。

当时独立战争已经结束了四年,“危急存亡”的威胁肯定不是来自英国,“暴徒统治”更不可能指向英国,唯有来自各州的民众起义特别是马萨诸塞州的谢司起义,才使各邦的议员们忧心如焚。

1775年到1783年期间发生的美国独立战争,是“新大陆”上持有财产最多一族为捍卫自己的财产权利而进行的战争。他们反对英国当局将殖民地当成纳税机器随意压榨。独立战争结束,这部分人捍卫财产权的目的也就达到了。但是,独立后的美利坚合众国(邦联)的大众财产却在受损。华盛顿统帅下真刀真枪与乔治三世职业军队打仗的,大多是普通农夫,他们是“新大陆”上最没有财产的人。当他们以献血生命的代价换来了北美的独立,他们需要回报——美利坚土地上本来就没有免费得到的东西,而农夫最需要回报的是土地。

西部土地虽然辽阔法律也允许购买,但必须一次性购买六百四十英亩,这让农民特别是退役士兵绝望——谢司就是退役士兵;为了给独立战争筹款,没有征税权的大陆国会只能发行信用券作为流通货币,这就是以后臭名昭著不值一文的“大陆券”,各邦不信任信用券,大陆会议特颁“决议”强制人们接受,凡拒绝使用信用券的被当作“国家敌人”,以后又将信用券升格为法定货币,称为“财政部钞票”,可惜“财政部钞票”也照样贬值没商量,为了不让贬值的货币影响到大陆国会利益,大陆国会要转嫁危机,它不顾自己在1777年曾表态“大陆货币将按照信用券分别标明的券面价值流通,它应当得到要求按照相同的价值将其兑现为硬币的各州人们的支持”, 于1979年10月作出决定,凡缴税只收黄金白银,不受信用券,而将信用券与西班牙金币的比值定为40:1——信用券(大陆币)贬值了60%, 1780年年底,这个比值变成为75:1,贬值了四分之三,到1781年年初百分之百贬值,大陆国会就这样为了自己能喘气,让所有的缴税者都透不过气——谢司就是缴税者之一;1781年初大陆国会授权成立国有北美银行,北美银行既发行硬币和又发行纸币,各邦也自行发放纸币,但马萨诸塞等邦规定,所有的税收和私人债务都不能用纸币支付,必须兑换成硬通货,以此保护本邦的利益和本邦债权人的利益。而用纸币借债却要还归硬通货的债务人,等于被扒了一层皮——谢司就是这样的债务人。当时新英格兰各邦有很多这样的债务人被法院判刑收监,民怨沸腾。1786年,新英格兰各州农民武装暴动,其中谢司起义的规模和声势最为浩大。他们要求减轻税负和取消债务;他们把法官赶出法庭,撕毁拍卖以土地还债的司法文书,打开监狱释放债务人;他们还要求重新制定土地法令,让普通农民也能得到土地。

陆军部长诺克斯写信给已经退职还乡的华盛顿,说谢司等人在他眼里只不过付出点极少的赋税,却要求重新分配土地财产,这是在“与殷富相形之下,他们直接感受到自身的贫困和他们自身的力量,他们决定使用自身的力量借以挽救自身的贫困。。。。。这种人民可以组成一个一万二千至一万五千人的肆无忌惮的团体——他们都是社会上年轻活跃的分子。。。。。。我们将不免要遭到一次反抗理性、反抗所有政治原则以及反抗自由名义的叛变。。。。。。种种可怖的情况业已威胁到了新英格兰的每一个讲原则、有财产的人士。”

拥有万贯家财的华盛顿敏锐感觉到起义者对有产者财产权的威胁,老辣而富有经验的华盛顿提出“将政权的缰绳勒紧”,他写信给当时担任外交部长的詹姆斯•杰伊:“我认为,我们要想作为一个国家长期存在下去,就必须把权力交给某一个机构,让它雷厉风行地在整个邦联运用自己的权力,就像每个州的州政府可以在本州内雷厉风行地运用自己的权力一样。”“虽然我已经退职还乡,但是我坦率地承认,我不能将自己置于漠不关心的旁观者的位置。”于是,为了保卫有产者的财产权利,建立一个强有力的联邦中央政府取代没有实权的邦联中央政府就成了迫在眉睫的大事,一些大邦议员希望成立联邦政府,这不仅是出于经济利益考虑,更是大邦议员自信会在联邦政府中占主导地位,以后照样可以在联邦政府中“雷厉风行地运用自己的权力”;而小邦反对,他们担心会被大邦吃掉,“在本州雷厉风行地运用权力惯了”的既得利益就没有了。在这种情况下,以大邦议员为主要发起者召开的“制宪会议”只能借着“修改邦联宪法”的名头召开。会议第一天就将华盛顿奉为大会主席,这不排除以此举来减少些压力的动机——毕竟“制宪”是迫使各州政府将部分权力让渡出来“交给某一个机构”,而没被授权就要重新制宪等于重新立国,这是名不正言不顺的,如果没有一个能压得住阵脚的人,会议能否开得下去都成问题。

《美利坚联邦宪法》是为了让“美利坚联邦”替代“美利坚邦联”而准备的。美利坚邦联是个松散共同体,原本各邦都有自己的宪法,有自己的权利宣言,俨然都是一个个“country”,但独立战争一试锋芒,这些邦其实没法“country”,于是就需要大陆会议,需要“邦联”,不过大陆会议和“邦联”也“country”不起来,对此华盛顿最有发言权——无论大陆会议还是邦联,都是既缺钱又缺权威的机构,既调动不了人又调动不了钱(既没有征税权,也无权管理商业),连军官的饷银都发不出,使得战机屡被延误,让独立战争十足打了六年之久。而此次面对谢斯起义,邦联政府照样是既软弱又缺乏权威,照样是既调动不了人又调动不了钱——是靠着有产者私人赞助的四万英镑才最终将谢司起义镇压下去。因此,联邦代替邦联是美利坚合众国存在下去的必需之举,制订《美利坚联邦宪法》是保证美利坚合众国存在下去的必需之举。

经过几个月激烈争吵辩论——请不要忘记,这是在一致公认的前提下的争吵,制止“暴徒统治”、捍卫财产权利是与会者一致公认的前提——《美利坚联邦宪法》终于制订了出来。这是一部怎样的宪法?

斯塔夫理阿诺斯评价:联邦宪法“是为了抑制民众的民主政治而精心拟定的。” “因此,美国宪法同英国的解决办法一样,通过限制公民权、通过规定对议长和参议员的间接选举(1913年开始参议员才直接选举)和对不同时期的政府各部门的选举,仔细地保护有产阶级的利益。这些安排的目的是要使一个激进的民众运动在任何一个时候都无法取得对整个政府的控制、都不会引起危险的变革。”

英国诺丁汉大学政治学高级讲师约翰•麦克里兰所著《西方政治思想史》这样说:“设计一套政治制度,以此制度来磨钝人民的意志,将人民的动乱列为非法。新宪就是这么做。”有了这套政治制度,“决无可能使国会出现主张重新分配财产的多数,何况最后还有总统的否决权把关。”

最重要是听制宪会议主席华盛顿自己怎么说:“宪法中规定的防范实施暴政的钳制办法和制约办法比人类迄今所制订的任何体制都要多,而且按其性质来说也更难逾越。这至少是这部拟议中的宪法的一个重大优点。”(华盛顿1787年9月17日即制宪会议最后一天的日记)

堂皇的《美利坚合众国宪法》,原来其“重大优点”是让合众国的大众再也“反”不起来!或者说,不能那么容易地造反!

国会设立参众两院,主要是为了这个目的。

本来议会两院制是英国传统,美国没有贵族,一院即可,但汉密尔顿等人强调“一切一院制而人数众多的议会,都容易为突发的强烈感情冲动所左右,或者受帮派头子所操纵,而通过过分的和有害的决议;这也足以说明设置参议院的必要性。【注:《联邦党人文集》第62篇】。在制宪会议上,伦道夫(两年后任联邦首任司法部长)认为,设立参议院目的是“寻求一种制约手段”,制止“民主带来的狂暴和愚蠢念头”。拒绝最后在联邦宪法上签字从而促成美国宪法增订人权条款的梅森(也是1776年弗吉尼亚权利法案的起草人)明确提出:“设立参议院的一个重要目的,是保障产权。”而麦迪逊6月26日的长篇发言,使我们着实领略了“联邦宪法之父”为长远保护有产者利益的政治远见:“在设计一个我们希望长治久安的政府时,我们不能忽略时代将要带来的变化。人口的增加,势必会增加终身劳苦艰辛的人的比例,暗自叹息,希望社会福利的分配更为公平。到一定的时候,这种人的数量,或许会超过那些感觉在贫困之上的人数,根据选举权平等的法则,权力将会滑落到这些暗自叹息贫困者的手中。。。。一种拉平精神的征兆,已经在某些地方有了足够的表现,引起人们对未来危险的关注。。。。如何防止人们因利益不同而结成同盟,聚集起来,压迫应当予以保护的少数?。。。。除了其他办法之外,在政府内设立一个机构,其成员因其智慧和道德受到足够的尊重,遇到这类紧急局面,能出来帮忙,发挥正义的优势,使天平保持平衡。这就是在政府里设立第二院的目的。”

懂了!多一个参议院的“制衡”作用主要是为了制衡“终身劳苦艰辛的人”、 制衡“希望社会福利的分配更为公平”的人,当出现这些人要将不平等状况“拉平”的紧急局面,参议院“能出来帮忙”有财产的少数!

今天我们总是奇怪,美国的选举制度怎么那么复杂?特别是总统选举制度,这是全世界最复杂的总统选举制度,他们怎么想得出来?这种复杂的选举是要达到什么目的?原来华盛顿早就坦率告诉我们,用复杂的选举制度和同样复杂的宪法修改制度构成一套钳制、制约办法,这是为了“防范实施暴政”——谢司的罪名是“阴谋推翻政府”。制宪会议的最主要推动者、对制宪立下了汗马功劳的汉密尔顿也坦言,这样做就是为了维护少数人的利益: “在共和国里极其重要的是,不仅要保护社会防止统治者的压迫,而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来,少数人的权利就没有保障”【注:《联邦党人文集》第51篇】。“联邦宪法之父”麦迪逊同样怕多数人的联合。他不能让多数人“同心协力实现损害他人的阴谋”,这个“阴谋”,他明确是指“对纸币、对取消债务、对平均分配财产、或者对任何其他不适当的或邪恶的目的的渴望”——恰恰都是独立战争后农民起义者的要求——制宪行为的针对性是如此的明确和强烈!

再举个联邦宪法“不让造反”的例子。美国国会每两年选举一次,选举的是国会的参、众议员。宪法规定众议员任期两年,每逢国会选举436位众议员都要重新选过(可以连任);参议员每届100人(每州两个名额)任期六年,每两年选换三分之一的议员,这是为了什么?这一是为了保持参院的相对稳定(当时任参议员的财产资格要求不低,参议员保护财产的愿望普遍强烈,他们被视作国会中的精英和国家公职的后备队),二是不让在参众两院形成“多数集团”。本来,如果国会五、六年不换选,是足以在联邦内形成几个有大影响力的权势集团的,如今众院每两年全换班,参院每两年必须淘汰三分之一再掺三分之一的沙子;一届国会就两年的权限,即使产生了“集团”也难以根深蒂固;总统是四年选举一次,四年中两届国会一千人,会因为利益、立场、观点各异形成若干小团体,小团体越多,彼此间摩擦也多,多数人的大集团就无法形成,这样,总统选举就不可能被“主张重新分配财产的多数”所操纵。加上国会中参众两院的互相牵制,州议会中参众两院的互相牵制、联邦议会与州议会的互相牵制。。。。。。等等等等,这些因素都在破坏议员们特别是众议员们的“同心同德”。 美国与处处强调“统一步骤统一行动”、处处限制民间组织出现的中国相反,美国非常欢迎利益纷呈的各种团体出现,只有这样,“具有同样情感或利益的大多数人”才“不能同心协力实现损害他人的阴谋”,才能“给不讲正义和图谋私利的多数人以更大的障碍”,从而“反对他们协调一致,完成其秘而不宣的愿望”!【注:引号中话见《联邦党人文集》第10篇】那些需经国会同意才能发布的命令、表决和决议也就不用担心会危害“少数人的权利”,因为宪法设计环环相扣,已经不可能让危害少数人权利的多数人集团在国会出现!

这样的严防死守当然是基于制宪议员自身有着可观的经济利益在。美国历史学家比尔德根据联邦档案资料发现:出席制宪会议的五十五名代表中,四十人拥有公债券(通过制订宪法第六条,公债券都以面值兑现,),十四人是土地投机商(可从宪法第四条第三款中得益),二十四人是高利贷者,十五人是奴隶主(宪法第四条第二款可保证其利益不受损),十一人从事商业、制造业和航运业(从宪法第一条众多条款中得益),没有一个人代表小农和手艺人的利益。 “至少有六分之五的人对他们在费城的努力结果有紧密的、直接的和个人的利害关系,而且由于宪法的通过他们在不同程度上成为经济上的受益人。”【比尔德:《美国宪法的经济观》】美国经济史学家福克纳的代表作《美国经济史》也披露,联邦初期,政府30%的收入用于偿还公债——制宪会议中有70%的代表是受益人!

那宪法条文又是怎样对付谢司们呢?联邦宪法第四条第四款:合众国保证本联邦各州实行共和政体,保护每州免遭入侵,并应州议会或州行政长官(在州议会不能召开时)的请求平定内乱。这一条款明确了联邦负有保护各州的责任,今后无论面临内乱外侵,联邦再不会象邦联对待谢司起义那样无能为力。“暴乱由最高当局加以镇压,要比让多数人用顽强的流血斗争来维持他们的事业好得多。”这是麦迪逊对为何制订此条款的解释(见《联邦党人文集》),联邦必须是个“国家”,国家的第一责任是保障财产权利——这是洛克的理论。 “如果在一个州内发生民变,其他各州能够平息。如果弊病蔓延到某一部分,那些保持健全的部分就能把它铲除。”孟德斯鸠认为这是联邦共和国的重要优点之一。

易中天先生曾对联邦宪法制订人怎么会漏掉制订“权利法案”感到不解,他猜想的原因是 “一部分人急于求成,而另一部分人又疲惫不堪,大家都想早点把事情做完,硬是忽略了这个至关重要的条款”( 易中天:《艰难的一跃:美国宪法的诞生和我们的反思》)。这个原因我认为不成立。之所以联邦宪法原貌会“漏掉” 权利法案,其实是制宪人将成立一个强大的联邦政府以保护迫在眉睫的财产威胁和人身威胁当作了头等大事,其他就都可往后靠。再说,十三邦中哪个“邦宪”不含有权利法案内容?而如果生命没有了财产没有了,权利又有何用?无怪乎,当制宪会议就是否要起草"权利法案"进行表决时,表决结果是0邦赞成,10邦反对,1邦不在场!

[注:最后由于来自弗吉尼亚的梅森议员的坚持,并以不增加权利条款就不在联邦宪法上签字(参与制定联邦宪法的有三人没有签字)、弗吉尼亚亦不予批准通过联邦宪法等不妥协的姿态,迫使美国宪法附加了权利修正案。这一附加,使原先“人民权利太少”“不像共和制宪法”(梅森语)的美利坚合众国宪法一跃成为人类文明社会最璀璨的文明成果之一]。

联邦宪法制定者“私心重重”,这没有什么不可理解。对20世纪法学产生了重大影响的十九世纪德国法学家耶林曾一针见血指出:“目的是全部法律的制造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”美利坚合众国宪法的制订就是应了制宪者保护自身利益的实际动机需要,而制宪议会上激烈的争吵辩论则是瓜分利益的需要——《辩论》的翻译者尹宣认为:“整个制宪会议,就是一个划分权力的过程,重点是划分邦和联邦的权力。”

麦克里兰说:“时至今日,已经没有人认为开国诸贤是超越利害,一心只关心国家福祉的爱国人,不过他们视自身的利益为国家的利益,谁又能厚责他们?最纯粹的爱国情操与最纯粹的自我利益结合的例子,历史上不胜枚举。再说,他们建立的国家是美国,在美国,守财有何不符立国精神之处?”言下有着诸多无可奈何,但无论如何,美国制宪者提供给当今中国很多值得思考的东西,我们还是该感谢他们。

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读联邦宪法引起的思考(2011年)

王炼利

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思考之一:

光有选票,能选出让自己满意的官员吗?

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现在有部分中国人很迷信“选举”,认为一人一票能够解决一切问题。美国选总统的确是民选,是“一人一票”,但这个“民选”,只是给你“俩挑一”的权利,至于“俩”的范围,是由不得让底层社会来圈定的,这就是200多年前宪法设计出来的“既定方针”,既定方针能保证这“俩”无论谁当选都不会动摇美国社会根基,都不会危及最有财产者们的根本利益,这才是美国宪法能200年不变的根本原因所在!制宪会议主要支持者威尔逊说得入木三分:被选举人“再长的任期,抵不上一种恰当的选举方式”。 “恰当的选举方式”能保证选出的公职人员总是“圈里人”。所谓“圈”,就是指在选民资格还受到很多限制的年代,凭财产资格当选上各邦议员的人,制宪会议的与会者可视作是他们中的代表。以后的美国总统也都是“圈里人”——无论民主党还是共和党,起源可以从联邦党人和1790成立的民主共和党追溯,民主共和党的创始人就是“联邦宪法之父”、美国第四任总统麦迪逊,联邦党人亚当斯是美国第三任总统。

有资格参与制订宪法的人,都有着相当的财产权利。当时参议员财产资格是:马萨诸塞州——需在本州拥有不动产最低价格300镑,或动产最低价格600镑;纽约——必须是不动产拥有者,并且必须是让拥有价值100镑的不动产拥有者选举出来;新泽西州——需在本地拥有一千镑法币或不动产或动产;马里兰州——需有价值一千镑以上的不动产或动产。。。。。。。所以,对谢司起义深感恐惧的制宪者主持制订的宪法,理所当然要将维护财产利益放在首位:他们将国会有权征税写进宪法,是为了能养得起一个强大的联邦政府;强大的联邦政府能保证公债以面值兑换,不象邦联政府只能发不断贬值的大陆券;强大的联邦政府能保证商业活动的自由,不象邦联政府时期邦与邦之间有关税壁垒使商业活动不得自由;强大的联邦政府能养得起军队,不至于象邦联政府长期欠士官饷银,强大的联邦政府可以调动武装力量保卫制宪者们的财产权利,不像邦联政府自顾不暇。。。。。。。而谢司们要求取消债务、减轻税负和重新分配土地的利益要求则因为于制宪者们的利益有害,就在宪法中处处设下伏笔,“防范实施暴政的钳制办法和制约办法比人类迄今所制订的任何体制都要多,而且按其性质来说也更难逾越”,华盛顿的确是实话实说。在制宪这年被判死刑的谢司第二年就被释放了,宽宏大量的制宪者们具备了释放谢司的充足底气——有了这部宪法,保证利益不会“出圈”,不怕谢司再反,谢司们也反不了了。

了解了联邦宪法和选举法是这么回事,也就懂得了“选举不是万能的”道理:给了你选举权,只要选举制度设计得够巧妙,你不一定能选出你理想中的官员。于是,当选票还未放在我们面前时,我们是否需要将这样一个问题先考虑起来:我们要制订一个怎样的选举制度?怎样的选举制度才能使大多数民意不被排斥在“圈外”?怎样选举公职人员才能使选民突破“俩挑一”的限制,无论“俩”还是“仨”乃至多人,都不是权力中人给定的“圈”?

如果我们从现在就开始考虑这个问题,等到有了选票这一天,我们会比美国牛。

虽然联邦宪法毕竟给了美国普通人“俩挑一”的权利,这在美国叫 “选民票”,选民票给了美国人“当家作主”的满足,不过,在美国更起决定作用的是“选举人票”, “选举人票”就只有500多张,500多张“选举人票”盖过一人一票的亿万人的选民票,然而这二十年来美国选民好像对投票兴趣大减,大选的选民票投票率只有选民人数的50%左右,克林顿连任时,选民票只有法定选民的25%。这种“弃权”在我看来除了表示选民对政局对个人利益的“放心”,也含有“自己一票反正无关大局”的自知之明。

而中国人一旦有了普选的这一天,必定全民情绪高涨。中国不比美国,人家是利益格局已经牢固形成,谁也不想打破这个格局,美国的贫富差别当然不可谓不悬殊,但最穷的人都能“享受生活”,打破旧格局还有什么必要——美国全民选举热情不高道理就在此。而我国社会利益冲突空前激烈,“弱势群体”指望着有张选票可以自己指定代表来代表自己利益,也指望靠选票能打破现有利益格局,因此,防备美国这样的选举制度出现——表面给底层人当家作主的满足感,但底层人的实际利益始终被排斥在“圈外”—— 倒真的该提上议事日程。中国普通人的法律的知识肯定远远比不上美国普通人,美国普通人都因为那部“伟大的宪法” 而与强势集团较量不了利益,中国人还不该为“让选票能真正代表自己利益”未雨绸缪想想辙吗?

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思考之二:

三权分立——“理论中雅致的东西在粗陋的实践中根本找不到”

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中国人知道“三权分立”已经有一百多年,近年大陆呼唤“三权分立”的声音也不少。但是如何操作?回答是西方例子现成的,那能举几个西方例子吗?我看好多教授博导未必能回答这个问题。需要让关心“三权分立”的人们知道的是,当西欧启蒙学者普遍给英国政制下结论,认为权力分立是其特征时,被称为“最伟大的维多利亚时代人”、《英国宪法》的作者白芝浩得出了相反的结论,他认定“英国宪法的有效,秘密可以说是在于行政权和立法权之间的紧密联合,一种几乎完全的融合”,那人们怎么会众口一词认为英国是“三权分立”呢?作为一个考察宪政实际运行的学者,白芝浩发现:“一个直面活生生的现实的观察者会对现实与书面描述之间的反差感到惊愕。他会在生活中看到很多书本上没有的东西。他还会发现,许多书本理论中雅致的东西在粗陋的实践中根本找不到。”白芝浩(Bagehot),英国著名经济学者和宪政学者,雷宾南译的《英宪精义》中译为贝吉,戴雪在《英宪精义》完成三十年后才写的“英宪精义导言”中这样评价他:“,,,,,,一个天亶聪明的人,他本人已经死去,然而言犹在耳,殆如有生之年。”

“权力分立制衡”的真正意义,是因为像英国这样一向就有自治传统的国家,国王不能统揽一切国家权力,每种国家权力背后总是站着一个政治势力,“权力制衡”的实质是对权力后面站着的各种政治势力的制衡!洛克在《政府论》中写了“论国家的立法权、执行权和对外权”一章,后人就将这当成“三权分立”起源,其实,从《政府论》中读不出权力的分立和制衡,但在理论上,英国的立法权后面的确是站着议会(议会制定法律),行政执行权和对外权后面的确是站着国王(国王是行政首脑),而英国的法庭由早期日耳曼的民众大会演变而来,一向是作为独立于国王的势力存在着。因此,在理论上,英国立法权、行政权、司法权之间的权力制衡就是议会、国王、法庭等不同的政治力量之间的制衡。(附带说一下,中国的国情是,除了中国共产党这个“领导党”外,没有其他政治力量——民主党派从上世纪五十年代以后就不能算“政治力量”,民主党派机关的办公经费、考察调研、教育培训活动经费全都是列入国家财政预算、全都是共产党给的。人民代表大会、国务院、法院不仅是在同一个党领导之下,而且其所有成员的饭碗都是同一个党给的,这世界上任谁有天大的本事也制衡不了给自己饭碗的,更何况能给饭碗还只有唯一的一个来源!)

权力分立怎样分得恰到好处?权力间的界限怎么定?连“三权分立”的样板美国自己都说不清。联邦宪法刚制订完毕,就有人指责其中有些条款将立法权和司法权混杂于同一机构,违背了权力部门应予分离的重要既定准则。知道汉密尔顿怎么回答的吗?“只要各个权力部门在主要方面保持分离,就并不排除为了特定目的予以局部的混合。”在他看来,纯粹的权力分离 “是一个天才的理论家关起门来的幻想”和这个理论家“对问题的抽象见解”,要制订在现实中能实施的宪法,“制宪会议被迫”要“作些改变”。(见《联邦党人文集》第六十六篇)。

联邦宪法的制定者是肯定要请来孟德斯鸠这尊神的,因为要保卫财产权必须要有一个强大的政府,这点一旦达成共识,担心随之而来。美国制宪者是英国《大宪章》制订者的后代,“政府权力过大将侵犯自己利益”的防范意识深入骨髓,又要政府保护自己利益,又不让政府侵犯自己利益,怎么办?于是必然想到孟德斯鸠,必然要请出孟德斯鸠——只有他的三权分立学说才能将担心减轻,既然要请出孟德斯鸠并要请出得卓有成效,当然要连他的一整套理论一并请出,那就必须包忍他的“关起门来的幻想”、 宣扬他对于“三权分立”的“雅致”描绘。而怎样将“关起门来的幻想”处理得实用,让雅致的“三权分立”直面粗陋的现实,那就是麦迪逊、汉密尔顿们的事情了。

因此,联邦宪法宣布授予联邦议会十八项“有权”行使的权力(权力限制在十八项内,这是“限权”),同时规定了八项禁止授予联邦议会的权力(也是限权);因此,联邦宪法规定联邦官员任期内不得担任议员,议员不得担任任期内设立的联邦文官职务(也是限权);因此,联邦宪法将议会有权通过法案的权利一分为二,一份给参院,一份给众院(议会由参众两院组成),汉密尔顿对此解释:“作为立法机关的第二分支(指参院),有别于其第一分支(指众院)而又与之分享权力,一定会在一切情况下都能成为对于政权的一种值得赞赏的制约力量。”并且,“两个机构的特点越是不一样,就越是难以勾结起来为害”。

制宪者请出孟德斯鸠就是为了要让政府受到监督,不让权力侵犯自己的利益。这个目的,美国二百年没有变,宪法也就二百年不变。孟德斯鸠能风光至今、风光到今天中国,也就借了美国二百年“最终目的不变”的光。

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思考之三

一部取“守势”的宪法为何能维持社会的长治久安

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联邦宪法其实是部保守的宪法。凡是出于“保”住点什么的动机,做出来的事情性质总是保守的,出于保护财产权为目的而制订的宪法也是取守势的。

一部以对付武装暴动者为迫切需要、以维护财产权为主要目的的宪法,对付武装暴动者的办法却是“文”办法:宪法环环设扣让想要造反的人断了念,对待已经造反的也就可以高姿态——犯有“推翻政府罪”并已判死刑的谢司只关了一年就被释放了,放在中国无论哪个朝代哪个政权状态都是不可能的事情。“以武止武”宪法条文中也有,就只有一句话:“合众国保证本联邦各州实行共和政体,保护每州免遭入侵,并应州议会或州行政长官(在州议会不能召开时)的请求平定内乱。”就这句话,有的邦还不同意写进宪法,认为用邦的力量镇压也就够了——最主要是担心“联邦”会借此侵犯“邦”的利益。由于宪法环环设扣让想要造反的人断了念,血腥和暴力也就始终成不了能左右国家的力量。“商业立国”始终是美国的宗旨,大量的宪法条款是在刺激经济发展,联邦成立一百年后,已经有一千四百万以上的移民来到了美国(从1882年开始美国就限制移民,中国人是重点限制对象),到了1890年,因工业发达引起的各行业的联合和兼并势不可挡,以致于要靠立谢尔曼反托拉斯法来限制。。。。。。而普通工人也从这部宪法中得到了切实好处——因宪法修正案第十四条在1868年的通过,工人借助此条文,为自己争取人身自由和要求在劳动时间上重新立法找到了宪法依据。这部保守的宪法越往后越显现其能让整个社会稳步前进的作用。这说明了什么问题?

一部保守的宪法,是保护民众有充分自由的宪法,却不是让民众有充分民主权利的宪法。将“民主”与底层“暴乱”划等号,简直就是200年前美国富人的共性思维。看了《辩论》和《联邦党人文集》,就会知道制宪者大多不是喜欢“民主”的人(我理解的民主是:民主不是空心汤团,民主有内容,核心内容就是权利。凡真正的民主,需有“权利”作支撑,争民主就是争权利,凡是争来的民主,一定含有权利。)一本三十万汉字的《联邦党人文集》,提及“民主”的就32处,并以中性地提及“民主”这个词为多数,余下的,多是对“民主” 的否定。如:“一种纯粹的民主政体(指少数公民亲自组织和管理政府的社会)不能制止派别斗争的危害”,如:“这种民主政体就成了动乱和争论的图景,同个人安全或财产权是不相容的”, 在制宪会议上,马萨诸塞州代表格里直言:“我们所经历的罪过,都是源于民主过于泛滥。”曾在1776年起草了弗吉尼亚权利法案的梅森说:“过去我们是太民主了。”

制宪者和联邦党人是反民主的么?是的,这就是事实。因此,这部联邦宪法,不体现民主,但充分体现了自由。

制宪者怕“太民主”、怕“多数人统治”固然出于自私的目的,同时也因为在美国这个“颠倒立国”的国家,制宪者们早就领略过“人民民主”。

一、各邦的邦宪法早就自行制订了,美国村镇一级的人民早就享受到“人民民主”。比联邦宪法早九年制订的制订马萨诸塞州宪法曾两易其稿,化时整三年,易稿的原因是“人民不同意”,所以定稿后,让各村镇讨论了整整三个月,人民参于的程度由以下数字证明:宪法定稿后,被印成1800份发送到各地供村镇会议审议和批准,其时马萨诸塞有居民36.3万人 ,约1.6万人参加了宪法投票(4.4%的投票权);现存档案发现了181个村镇的反馈意见,占村镇总数的62%。由于要求各村镇对宪法要逐条审议、逐条表决;经过艰巨繁难的计票工作后,1780年6月15日,制宪会议宣布宪法的每一条都得到了三分之二多数的同意。(李剑:《美国革命时期马萨诸塞立宪运动的意义和影响》)。但是,象马萨诸塞州制宪这样广泛的民主,联邦宪法的制宪者认为“太民主”,他们需要能掌控在自己手中的民主,如果实现不了这样的民主,宁愿不要民主。

二、制宪者亲眼见到,独立战争时期,在一些宗主国权威已经瘫痪的地区,民众自行组织起来,村镇的代表在县一级政府行使职能;在投票表决美国独立的过程中,纽约工人、南卡罗来纳工人和宾夕法尼亚工人的施压起着重大推动作用,这种民主力量,当时都可以利用,但等到要“建国”了,必须遏制,因为这种民主的性质与谢司造反没有什么两样。

制宪者们为了安全和秩序,让环环设扣的宪法压制了这样的民主;不过,宪法却保障了人民充分的自由权利,“商业立国”不能没有充分的自由,刺激经济发展的是自由精神而不是其他,这点制宪者们处理得极为精当。

言论自由出版自由,美国人未成立各邦就享受已久。制订于1780年的马萨诸塞州宪法第十六章规定“新闻自由是一国自由的安全所必不可少的,因此,它不得在本州受到限制”;制订于1776年的弗吉尼亚权利法案第十二条:“出版自由乃自由的重要保障之一,绝不能加以限制;只有专制政体才会限制这种自由”。要保护财产权利,就不能没有言论出版自由,这早就是美国从上到下的共识。美国能够对统治者实现有效监督、能够把统治者“关进笼子”,就是美国人充分利用了宪法规定的言论自由出版自由。

美国还必须有结社自由。美国的社团多如牛毛。制宪者就需要社团多如牛毛。这是不让多数人拧成一股绳形成颠覆力量的好办法。正如托克维尔所说:“结社自由已成为反对多数专制的一项必要保障”。结社自由对统治者并非没有危险性,托克维尔认为这种自由“每时每刻让人民接近无政府状态”,但在美国,“如此危险的自由”却是安全的,因为 “在结社自由的国家,是没有秘密结社的。在美国,只有党派分子,而没阴谋造反者。”托克维尔目光如炬啊!

市场经济的本质是自由,市场经济天然与强势统治者对立,市场经济越发达,越需要“将统治者关进笼子”。一部本是限制损害大多数人利益和权利的宪法,就这样在实施过程中逐步消解因其目的自私必然带来的对普通人利益的继续侵害(完全消解不可能,宪法制定时的事先设计和复杂的修改程序决定“圈里人”受大益是不易改变的),这是事实。需要指出,后人给这部宪法出台添加各种“前瞻性动机”与史实相悖,与现实无益。不用镀金,这部宪法也价值自在。

在美国,是宪法取“守势”,商人取“攻势”——商人不取“攻势”,市场从何来?商业何以立国?当然,只有宪法取“守势”,商人才能取“攻势”,如要反其道而行之,就没有今天的美国。

今天的美国就是一部取“守势”的宪法实施的结果,也是这部取“守势”的宪法给出的回报,令宪法制订者们出乎意料的回报。

回头看中国,六十年来的宪法多变,但“进攻型”的宪法本质不变,始终是部以“斗争”为纲的宪法,与天斗、与地斗、与人斗。要斗争,必然要有一个不能动摇其权威的领导阶层来带领——没有个指挥员部队能上战场吗?必然强调被领导者的服从——因此也必然“自由有限”。

孟德斯鸠在为“三权分立”立说时,评论当时的中国政府:“这个政府与其说是在管理民政事务,不如说是在操持家政。”“这个帝国的结构,是以治家的思想为基础的。”

“孩童般的顺从无论在家里还是在处理国家事务中,都被当作所有德行的基础。”这是十八世纪德国启蒙运动奠基人赫尔德针对中国伦理道德特点下的结论。

一直到21世纪都如此。如果没有“顺从”对象了,造都要造出一个来。

几千年来,中国人“孩童般的顺从“成了习惯。凡“领导”,都是家长。过去的“计划经济”和如今中国式的“计划市场”就是一口口大大小小的盛饭锅,从上到下的各级别家长拿着饭勺站在锅边,听话的顺从的多给几勺,不听话的不顺从的可以不给——有什么比不给饭更要紧?

都说中国的工商业者太软弱,他不也就是端着碗等“给饭”的人——对自由缺乏感受的人。中国的工商业经济活动不是靠在市场的自由竞争中得到生存发展,而是靠中国式“计划市场”而生存发展,但“计划市场”是有“主”、有“家长”的,不像自由竞争的市场没有“主”、没有“家长”,在一个有“主”、有“家长”的场所从事经济活动,能不听“主”、听“家长”的吗?中国的工商业者在面临真正的竞争时,“攻势”不足——在不自由的环境中呆久了,束手束脚成了习惯;只能靠“计划市场”多给几勺饭,才可以过得滋润——他们能不听话能不顺从吗?中国的垄断企业当家人看起来个个风光,其实并没有自由,最主要是没有经商所必须的自由,包括精神自由。他们也清楚,企业的真正当家人不是他们。所以,在中国式的市场经济中,整体上的经济活动都是取守势的,取守势不是在“守成”,而是因为没有主动权,不能攻才只能守。

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